A (não) relativização do risco de financiamento nos contratos de iluminação pública

A (não) relativização do risco de financiamento nos contratos de iluminação pública

Matriz de risco  da variável de financiamento precisa estar muito bem disposta para evitar chicanas ou argumentos pífios que dificultarão a execução contratual

A recente crise de financiamento para o mercado de infraestrutura brasileira, com o endurecimento das regras do BNDES e o não desenvolvimento do mercado de capitais de maneira sustentável (por um sem número de razões) trouxe um cenário delicado para a captação de capital na execução dos contratos de concessão administrativa, especialmente nos casos de iluminação pública.

Em linhas gerais, esses contratos ainda lidam com empresas de médio porte, considerando que o mercado ainda está em formação. Essas empresas possuem limitações de capital próprio e acesso também limitado ao financiamento. Em sendo assim, não é incomum possuírem dificuldades em ter acesso a linhas de financiamento justificáveis de forma a viabilizar a execução contratual. Para se eximirem da responsabilização em não conseguirem cumprir com as metas contratuais, podem fazer  alusão a possíveis dificuldades que os municípios menores possuem em estabelecer suas garantias contratuais ou quaisquer outras brechas de possível descumprimento. A inexistência de sistemas de project finance (nos quais o fluxo de recebíveis contratuais é a garantia do financiamento, sem salvaguardas adicionais) puros no Brasil é um agravante para esse cenário ser debatido no campo prático e não apenas nas idéias da academia.

Clareza na alocação de riscos traz segurança contratual e evita desgastes desnecessários

Em um projeto de PPP, pode-se dizer que a matriz de risco deve ser o pulmão que oxigenará as outras partes do corpo dessa estruturação. Devem ser previstas as variáveis básicas e secundárias que poderão aparecer durante a execução contratual – e é natural que apareçam em contratos que possuam um mínimo de cinco anos e um máximo de trinta e cinco. Essas variáveis deverão prever cenários de possíveis problemas na concessão com sua respectiva responsabilidade se a hipótese tornar-se realidade – afinal, como diz um popular aforismo econômico, “a única certeza que vai existir em um contrato vintenário é que o cenário previsto no ano um não será o existente no ano vinte”. Na prática, deverão existir previsões de responsabilidade em caso de vandalismo, variações cambiais, riscos de natureza jurídico-institucional como trabalhista, previdenciário, instabilidade política, desejos de rescisões unilaterais e demais situações cuja previsibilidade, ao menos em tese, é natural de se prever em contratos dessa natureza – como é o caso do risco de financiamento, descrito nesse paper.

É importante o poder concedente ficar extremamente atento à alocação adequada da matriz de riscos no que tange à responsabilidade pela aquisição do financiamento. O compartilhamento da alocação pode trazer brechas que, aliadas à crise estrutural recente de disponibilização de crédito pode permitir que as concessionárias que porventura passem por dificuldades nessa área usem desses artifícios para justificarem o não cumprimento contratual. A matriz de risco, como base do contrato, portanto, deve refletir a responsabilidade quase absoluta da concessionária em arcar com os riscos de disponibilização de capital para financiamento, sob pena de arcarem com as penalidades de descumprimento de metas e responsabilização contratual.

Rigidez e estabilidade na possível relativização

A matriz de risco e sua alocação devem ser rígidas e estáveis suficientes para não arcarmos com possíveis contestações judiciais de fraude à licitação ou desvio contratual. A responsabilidade por essa vertente contratual, todavia, não pode ser absoluta. Ao existirem elementos razoáveis o suficientes que permitam presumir que a concessionária preencheu com os requisitos para financiamento com instituições de primeira linha mas não foi possível  contrair essa modalidade de captação por culpa concorrente – ou por falta de estruturação de garantias suficientemente sustentáveis, ou por instabilidade institucional local ou por quaisquer outras razões razoáveis e com prova inequívoca que esses elementos contribuíram para a não assinatura do contrato bancário, a exigência – que era absoluta num primeiro momento, deverá ser relativizada. A relativização, no entanto, deverá ser atestada com elementos comprobatórios suficientes de instituições bancárias autorizadas a funcionarem pelo sistema financeiro nacional com tracking adequado para esse tipo de operação, com descrição das causas e possibilidades de contornarem essa possível nova concessão. Uma vez estabelecida essa ocorrência, não existem mais óbices para uma nova disposição contratual com atualizada alocação de riscos e reequilíbrio compensatório. Felizmente, os contratos de iluminação pública possuem exigências de pagamentos menos complexas e de menor quantidade que outras vertentes da área de infraestrutura, permitindo arranjos contratuais ou demais formas alternativas de captação que certamente permitirão seu cumprimento.

Deixe uma resposta

O seu endereço de e-mail não será publicado. Campos obrigatórios são marcados com *

Chinese (Simplified)EnglishPortugueseSpanish